Diritto amministrativo, la tutela cautelare

Il procedimento cautelare fase frequente nel processo amministrativo con importanza cruciale. Si ordina la demolizione di una costruzione sul presupposto che si tratti di costruzione abusiva. Si fa ricorso, nel frattempo pero l'ordinanza agisce e si ha la demolizione. L'effetto si produce nel corso del processo pur avendosi avuto il ricorso contro tale effetto. Si ha contemporaneamente al processo un rischio implicito a che il tempo vada a danno del soggetto che ha ragione. Per questo al giudice si consente un provvedimento che anticipi gli effetti della futura sentenza. Si chiede dunque, insieme al ricorso, la sospensione all'esecuzione dell'ordinanza. La pronuncia sulla domanda di sospensione interviene a poche settimane dalla proposizione del ricorso. La cautela ha funzione di proteggere la parte attrice. La ln205/2000 riformula il contenuto dei poteri cautelari del giudice amministrativo, precedentemente regolato dalla legge istitutiva dei TAR 1971, in forma recepita oggi dall'art55cpa. La giurisprudenza ha portato alla creazione di ordinanze propulsive, volte a imporre all'amministrazione di riesaminare il provvedimento che ha portato al rifiuto. In luogo della vecchia sospensione si prevede nell'art55la misura cautelare più idonea, in analogia all'art700cpc. La misura cautelare rimane atipica, in ambito civile e amministrativo, ed é volta ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul ricorso o azione. Il cpc parla di pregiudizio imminente e irreparabile, il cpa parla di pregiudizio grave ed irreparabile. Non é sufficiente impugnare un provvedimento, per aversi la legittimazione alla misura cautelare. É necessario che dall'esecuzione derivi un pregiudizio grave ed irreparabile. Nel caso in cui si chieda sospensione per pregiudizio grave ed irreparabile ma con un ricorso mal formulato, il giudice deve porsi il problema della fondatezza del ricorso, per quanto la sospensione sia giustificata. Un secondo presupposto é che il ricorso appaia prima facie non del tutto infondato. Il ricorso deve presentare dunque un fumus boni iuris, una mera apparenza in quanto i tempi volti alla valutazione sono brevi e non permettono di verificare la sostanza. Il ricorrere ai provvedimenti cautelari dipende dal fatto che nell'ordinamento italiano non é data automaticamente la sospensione, salvo che in casi quali l'appello penale o innanzi alla corte dei conti. La domanda cautelare si formula, secondo l'art55cpa, con il ricorso di merito o con distinto ricorso notificato alle altre parti. La domanda di cautela, dovendo essere notificata all'amministrazione e alle eventuali altre parti, deve dare anche un tempo sufficiente alla difesa per le controparti. Il lasso di tempo, 20 giorni, che é assicurato alla difesa può comunque portare a pregiudicare il bene protetto dall'attore. Il cpa prevede allora, all'art56, che prima della trattazione da parte del collegio in camera di consiglio, in caso di estrema gravità si possono disporre comunque misure cautelare e provvisorie da parte del presidente del TAR attraverso un provvedimento monocratico, sottoposto alla convalida da parte del collegio. Il processo cautelare é importante perché, a causa della durata dei processi amministrativi, permette che si eviti il pregiudizio grave ed irreparabile ai danni della parte attrice. Vi sono inoltre casi in cui la fase cautelare può anche chiudere l'intero processo e con esso la doglianza. Ciò può avvenire nel caso in cui l'amministrazione, chiamata a riesaminare in via cautelare da parte del giudice, accolga senza riserve la posizione del ricorrente. A seguito dell'ordinanza cautelare che chiede di esaminare la questione si risolve la questione e il ricorso diventa improcedibile per cessazione della materia el contendere. Con l'istituzione del TAR nel 1971 si penso' che non fosse ammesso il ricorso in appello al consiglio di stato per le misure cautelari, in quanto riservate al solo TAR. La corte costituzionale disse allora che la misura cautelare decide una fase del processo, che si inserisce nell'ambito del processo di cognizione, per cui giudico' incostituzionale la parte della legge in cui non si ammetteva appello in consiglio di stato per le misure cautelari. La richiesta di misura cautelare presuppone che vi sia un ricorso, ma possono aversi ipotesi estreme in cui i tempi sono talmente stretti da non potersi avere tempo per il ricorso. La corte di giustizia UE valutando il canone dell'effettività della tutela giurisdizionale, essa ha come componente essenziale la tutela cautelare, che può chiedersi anche in assenza dell'esercizio dell'azione. Deve potersi porre anche prima del ricorso, potendosi come terza tutela somministrata dal presidente del TAR prima che il ricorso venga proposto, come statuisce l'art61cpa. La tutela cautelare é stata rafforzata sul piano delle misure, all'originaria sospensione si sono aggiunte misure innominate che valgono per quanto ad effetti; sul piano delle modalità e competenza decisoria, del collegio e ora del presidente; dalla diversità e differenziazione dei tempi strettamente correlata alla grave urgenza di garantire l'effettività della tutela.