Diritto amministrativo, le azioni

Azione di annullamento nel processo amministrativo il potere di azione é il potere di agire in giudizio, le domande permettono di esercitare tale potere astratto. Nel sistema vi sono più azioni corrispondenti a diverse domande. Nell'art29 abbiamo l'azione di annullamento, nell'art30 l'azione di condanna. Nel cpa vi sono più azioni, questa é una novità in quanto prima vi era una sola azione tipica e il potere unico era quello di annullamento. L'ampliamento della azioni e domande porta ad ampliamento delle pronunce e poteri del giudice. Dalla sola pronuncia d'annullamento si ha ora la possibilità di adottare più tipi di condanna. Dopo l'entrata in vigore del codice si é discusso circa la tipicità o atipicità del sistema. Il sistema ha 3 azioni(condanna, annullamento, accertamento) o ve ne sono anche altre? L'opinione maggioritaria, suffragata dalla giurisprudenza, é per l'atipicità del sistema. La giurisprudenza ha tratto argomento soprattutto dall'art34 comma 1 lett. C) che dispone che il giudice deve adottare tutte le misure idonee. Il giudice dunque, può anche utilizzare azioni diverse. L'azione di annullamento é sempre rimasta la stessa, rientra tra le azioni costitutive che danno luogo a sentenza che costituisce una nuova situazione giuridica soggettiva. Tale sgs é o quella preesistente o, secondo altra ricostruzione, una nuova ma quanto più possibile similare alla precedente al provvedimento. Essendo essa la tipica azione costitutiva i caratteri essenziali sono posti in via succinta dal 29. l'azione dev'essere proposta entro termine decadenziale breve di 60gg (non é sottoposta a regime di prescrizione) superati i quali l'atto diventa inoppugnabile, anche se invalido salvo che per nullità. Ciò é dato per esigenze di certezza del diritto e di tutela dell'interesse pubblico. L'annullamento può essere pronunciato a riscontro di violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere, come statuito anche sul piano sostanziale dalla 241/1990. è sufficiente una censura riguardo tali vizi per avere l'annullamento dell'atto. Gli effetti dell'annullamento non sono ricompresi nel'lart29. Il primo e immancabile effetto è la rimozione del provvedimento impugnato. Essa avviene con efficacia ex tunc, dove la ragione é nel fatto che il vizio sia sempre esistito nell'atto. Quando la PA annulla atti d'ufficio secondo una visione giurisprudenza la retroattività può essere graduata. Accanto a questo si ha un effetto di ripristinazione(strettamente collegato alla rimozione) della situazione giuridica impugnata e si ha anche l'effetto conformativo. Il giudice quando annulla il provvedimento può anche dare indicazioni su attività amministrativa successiva all'annullamento. Questo avviene soprattutto quando l'oggetto sia un interesse legittimo pretensivo. Per questo dice il giudice come dovrà poi pronunciarsi in seguito, attraverso criteri di massima, l'amministrazione. Vi sono comunque deroghe poste da due sentenze. Non sempre l'annullamento retroagisce, dice la prima, e l'art21opties,2comma dice che non sempre bisogna annullare il provvedimento. Il processo amministrativo dal 1889 ha conosciuto esclusivamente l'azione di annullamento con la creazione della sezione quarta del consiglio di stato, essa é negata a chi agisce innanzi al giudice ordinario. Le novità sono sopravvenute con l'introduzione dell'azione di condanna ed altre nel processo amministrativo. Permane comunque l'assoluta centralità dell'azione di annullamento. L'oggetto dell'annullamento, se nel processo civile riguarda contratti, testamenti ecc, un oggetto variabile, nel processo amministrativo l'annullamento é del procedimento amministrativo, in modo piuttosto omogeneo. I limiti dell'azione di annullamento prevedono che non siano impugnabili gli atti politici. Tale norma é riprodotta nell'ambito del cpa 104/2010. in sostanza é vietata l'impugnazione di atti e provvedimenti che sono emanazione del potere governativo come atto politico. La ragione é individuabile nel fatto che mentre l'atto amministrativo é funzionale di uno specifico interesse pubblico, l'atto politico é espressione delle scelte ultime dell'ordinamento. il processo amministrativo nasce come processo di annullamento. Negli anni 30, nella giurisdizione esclusiva, si sono posti problemi quando mancava addirittura l'atto da impugnare. Circoscrivere il processo la giurisdizione esclusiva all'azione di annullamento significava l'imitare l'area di tutela. La giurisprudenza del Consiglio di Stato crea dunque la distinzione tra atti paritetici e autoritativi. In questi ambiti ci sono casi in cui l'amministrazione agisce come autorità. In altri casi invece essa agisce al pari di un privato. Rispetto agli atti di gestione non valgono le regole del processo di annullamento ma quelle del processo civili. Quando l'amministrazione omette di agire la giurisprudenza utilizza uno schema introdotto dalla normativa ad altri fini, nel testo unico per gli impiegati civili dello stato. Una norma indicava che in caso di omissione di decisione entro 60giorni gli si può notificare a mezzo di ufficiale giudiziario un atto di diffida con termine non inferiore a 30 giorni. Decorso il termine potrà agire con azione di responsabilità nei confronti del dipendente. Lo schema é utilizzato per formalizzare il rifiuto, detto silenzio rifiuto, da parte dell'amministrazione. Il silenzio viene equiparato al rifiuto esplicito che porta al ricorso contro il rifiuto. Il giudice pero non può annullare un atto che non esiste, per cui accerta se l'amministrazione aveva l'obbligo di provvedere. Per quanto la forma sia quella di annullamento nella pratica era in realtà quella di accertamento. Trova cosi luogo la nascita giurisprudenziale dell'azione di accertamento. Vi sono poi fasi intermedie nell'evoluzione di tali fattispecie fino alla sentenza 500/1999 delle sezioni unite cui si fa ampio riferimento nella sentenza suddetta. La Cassazione sovverte la propria giurisprudenza dicendo che l'interesse legittimo é situazione sostanziale affiancata al diritto soggettivo che ha diritto alla stessa pienezza di tutela. Se il danno vi é stato esso deve essere risarcibile. In tale sentenza un soggetto ha con il convenuto una convenzione edilizia(o di lottizzazione). Sopravviene poi un piano regolatore che cambia la destinazione edilizia dell'area destinandola a zona dedicata a verde pubblico e non edificabile. Il soggetto ottiene l'annullamento del piano in suo danno e si attiva azione di risarcimento del danno. La questione é rimessa alle Sez. Unite cassazione dice che ancorché si tratti di lesione di danno da interesse legittimo esso é risarcibile e l'azione va proposta innanzi al giudice ordinario. Il legislatore interviene prendendo atto della risarcibilità dell'atto devolvendo al giurisdizione al giudice amministrativo. Questi conosce oltre che l'azione di annullamento l'azione di risarcimento del danno. L'art7cpa porta alla definitiva coesistenza di azione di annullamento e azione di risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi. L'amministrazione può cioé ledere in diversi modi, violando diritti soggettivi o interessi legittimi. Questo porta ad una tutela differenziata tra giudice ordinario e amministrativo a seconda che si leda l'uno o l'altro. Il principio é articolato in successive disposizioni del cpa, ad esempio nell'art29cpa. Si tratta di una norma che codifica lo schema dell'azione di annullamento. L'art30 cpa disciplina poi l'azione di condanna. La giurisprudenza trova, a partire dalla 205/2000, il problema della sovrapponibilità delle azioni: se si può chiedere in modo autonomo o dipendentemente dall'annullamento l'azione risarcitoria. Il giudice civile dice che si tratta di azioni distinte ed autonome. Il consiglio di stato dice che invece il danno che si lamenta deve essere ingiusto ex art2043cc. Per essere tale esso presuppone l'accertamento dell'illegittimità e quindi la risarcitoria dipende dall'azione di annullamento dell'atto. Ciò in quanto se il provvedimento non é impugnato, se l'interessato lascia decorrere il termine, esso si consolida e si presume legittimo. Se si adisce il giudice per lesione del danno pone in essere azione per l'accoglimento della quale manca la premessa dell'accertamento dell'illegittimità. Il dibattito trova composizione nel codice per il processo amministrativo dicendo che l'azione di condanna, nei casi di giurisdizione esclusiva e casi previsti dall'articolo, in via autonoma. Altrimenti si propone in via congiunta. Si pongono termini diversi di decadenza entro 60 giorni per l'annullamento e 120 per il risarcimento, ribadendo cosi il codice l'autonomia delle azioni. Il nesso continua comunque a sussistere tra le azioni quando si dice che nel determinare il risarcimento il giudice valuta le circostanze di fatto, il comportamento e l'ordinaria diligenza che avrebbe potuto evitare il danno. La formula é ermetica ma significa che si può esercitare autonomamente ma il giudice non liquida i danni che si potevano evitare con comportamento diligente. Assume ruolo fondamentale l'esercizio dell'azione di annullamento che avrebbe potuto circoscrivere il danno stesso. In caso di esercizio autonomo non si liquidano cioé i danni che si sarebbero potuti evitare nel caso in cui il danneggiato avrebbe esercitato l'azione di annullamento. Non si ha più assoluta pregiudizialità dell'azione di annullamento rispetto alla risarcitoria. Tuttavia il mancato esercizio dell'azione di annullamento incide sulla misura del danno in quanto esclude il danno che si sarebbe potuto evitare esercitando tale azione. il processo amministrativo nasce come processo di annullamento. Negli anni 30, nella giurisdizione esclusiva, si sono posti problemi quando mancava addirittura l'atto da impugnare. Circoscrivere il processo la giurisdizione esclusiva all'azione di annullamento significava l'imitare l'area di tutela. La giurisprudenza del Consiglio di Stato crea dunque la distinzione tra atti paritetici e autoritativi. In questi ambiti ci sono casi in cui l'amministrazione agisce come autorità. In altri casi invece essa agisce al pari di un privato. Rispetto agli atti di gestione non valgono le regole del processo di annullamento ma quelle del processo civili. Quando l'amministrazione omette di agire la giurisprudenza utilizza uno schema introdotto dalla normativa ad altri fini, nel testo unico per gli impiegati civili dello stato. Una norma indicava che in caso di omissione di decisione entro 60giorni gli si può notificare a mezzo di ufficiale giudiziario un atto di diffida con termine non inferiore a 30 giorni. Decorso il termine potrà agire con azione di responsabilità nei confronti del dipendente. Lo schema é utilizzato per formalizzare il rifiuto, detto silenzio rifiuto, da parte dell'amministrazione. Il silenzio viene equiparato al rifiuto esplicito che porta al ricorso contro il rifiuto. Il giudice pero non può annullare un atto che non esiste, per cui accerta se l'amministrazione aveva l'obbligo di provvedere. Per quanto la forma sia quella di annullamento nella pratica era in realtà quella di accertamento. Trova cosi luogo la nascita giurisprudenziale dell'azione di accertamento. Vi sono poi fasi intermedie nell'evoluzione di tali fattispecie fino alla sentenza 500/1999 delle sezioni unite cui si fa ampio riferimento nella sentenza suddetta. La Cassazione sovverte la propria giurisprudenza dicendo che l'interesse legittimo é situazione sostanziale affiancata al diritto soggettivo che ha diritto alla stessa pienezza di tutela. Se il danno vi é stato esso deve essere risarcibile. In tale sentenza un soggetto ha con il convenuto una convenzione edilizia(o di lottizzazione). Sopravviene poi un piano regolatore che cambia la destinazione edilizia dell'area destinandola a zona dedicata a verde pubblico e non edificabile. Il soggetto ottiene l'annullamento del piano in suo danno e si attiva azione di risarcimento del danno. La questione é rimessa alle Sez. Unite cassazione dice che ancorché si tratti di lesione di danno da interesse legittimo esso é risarcibile e l'azione va proposta innanzi al giudice ordinario. Il legislatore interviene prendendo atto della risarcibilità dell'atto devolvendo al giurisdizione al giudice amministrativo. Questi conosce oltre che l'azione di annullamento l'azione di risarcimento del danno. L'art7cpa porta alla definitiva coesistenza di azione di annullamento e azione di risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi. L'amministrazione può cioé ledere in diversi modi, violando diritti soggettivi o interessi legittimi. Questo porta ad una tutela differenziata tra giudice ordinario e amministrativo a seconda che si leda l'uno o l'altro. Il principio é articolato in successive disposizioni del cpa, ad esempio nell'art29cpa. Si tratta di una norma che codifica lo schema dell'azione di annullamento. L'art30 cpa disciplina poi l'azione di condanna. La giurisprudenza trova, a partire dalla 205/2000, il problema della sovrapponibilità delle azioni: se si può chiedere in modo autonomo o dipendentemente dall'annullamento l'azione risarcitoria. Il giudice civile dice che si tratta di azioni distinte ed autonome. Il consiglio di stato dice che invece il danno che si lamenta deve essere ingiusto ex art2043cc. Per essere tale esso presuppone l'accertamento dell'illegittimità e quindi la risarcitoria dipende dall'azione di annullamento dell'atto. Ciò in quanto se il provvedimento non é impugnato, se l'interessato lascia decorrere il termine, esso si consolida e si presume legittimo. Se si adisce il giudice per lesione del danno pone in essere azione per l'accoglimento della quale manca la premessa dell'accertamento dell'illegittimità. Il dibattito trova composizione nel codice per il processo amministrativo dicendo che l'azione di condanna, nei casi di giurisdizione esclusiva e casi previsti dall'articolo, in via autonoma. Altrimenti si propone in via congiunta. Si pongono termini diversi di decadenza entro 60 giorni per l'annullamento e 120 per il risarcimento, ribadendo cosi il codice l'autonomia delle azioni. Il nesso continua comunque a sussistere tra le azioni quando si dice che nel determinare il risarcimento il giudice valuta le circostanze di fatto, il comportamento e l'ordinaria diligenza che avrebbe potuto evitare il danno. La formula é ermetica ma significa che si può esercitare autonomamente ma il giudice non liquida i danni che si potevano evitare con comportamento diligente. Assume ruolo fondamentale l'esercizio dell'azione di annullamento che avrebbe potuto circoscrivere il danno stesso. In caso di esercizio autonomo non si liquidano cioé i danni che si sarebbero potuti evitare nel caso in cui il danneggiato avrebbe esercitato l'azione di annullamento. Non si ha più assoluta pregiudizialità dell'azione di annullamento rispetto alla risarcitoria. Tuttavia il mancato esercizio dell'azione di annullamento incide sulla misura del danno in quanto esclude il danno che si sarebbe potuto evitare esercitando tale azione. nullità non esisteva nell'ordinamento amministrativo. Negli anni 80 la giurisprudenza del consiglio di stato ammette un'ipotesi di nullità non prevista dalla legge per violazione o elusione del giudicato. Nel 2005 la legge 15 inserisce l'art21septies rubricato nullità del provvedimento amministrativo. Si fanno rientrare il difetto assoluto, mancanza di elemento essenziale, violazione o elusione del giudicato e altri casi previsti dalla legge. Questa é l'unica disciplina della nullità del provvedimento amministrativo e non si dice nulla circa l'efficacia del provvedimento nullo, della giurisdizione, dei termini su azioni di nullità etc. parte della dottrina propose allora di rifarsi alla disciplina civile generale, un altro schieramento proponeva invece, ai fini della certezza del diritto nei rapporti nascenti da provvedimento amministrativo, la stabilità degli effetti. Si tratterebbe dunque di una annullabilità più forte. L'art31,4comma della 104/2010 disciplina per la prima volta l'azione di nullità. Questa disposizione é particoalre in quanto prevede un termine di decadenza di 180 giorni dalla comunicazione, notificazione, pubblicazione, piena conoscenza del provvedimento. Può sempre essere opposta dall'amministrazione e contro interessato e può essere rilevata sempre d'ufficio dal giudice. Non si applica per nullità data da violazione o elusione del giudicato. Tale azione, detta declaratoria di nullità, é sottoposta ad un termine di decadenza di 180 giorni rimanendo tuttavia l'eccepibilità senza termine. Questo porta ad una stranezza della disciplina stessa. l'azione di condanna é stata introdotta nell'ordinamento recentemente come azione generale con il secondo decreto correttivo al cpa ratificando un ordinamento giurisprudenziale che parte dalla pronuncia dell'adunanza plenaria n3/2011. L'azione di condanna é giovane in quanto il processo amministrativo si é basato da sempre, prima della sezione 4, sulla rimozione dell'elemento che creava compressione alla posizione giuridica del soggetto ricorrente. Si trattava di azioni costitutive annullatorie, volte alla rimozione del provvedimento di cui si assumeva l'illegittimità. Si comincia a parlare di azione di condanna, basandosi sulla pretesa sostanziale di vedere attuato un obbligo basato su fonte legale o negoziale rimasto privo di attuazione, quando al pretesa dedotta in giudizia attiene a compressione della libertà della controparte che deve realizzare un contegno in quanto cosi previsto dal titolo dedotto nel processo. Innanzi a un tale istituto un motivo di preclusione all'accesso a tale tutela il principio costituzionale di separazione tra i poteri che preclude la possibilità di statuire pronunciando in ordine ad un obbligo di fare da parte dell'amministrazione in quanto riservato al potere stesso. Le spinte provenienti dal plesso giurisdizionario ordinario in merito alla risarcibilità dell'interesse legittimo ha fatto si che in seguito alla sentenza n.500/1999 il legislatore con l.n.205/2000 modificando al legge TAR segna l'accesso della legge risarcitoria nel processo amministrativo. L'azione risarcitoria non é che un'azione di condanna in quanto il giudice amministrativo oltre a conoscere della validità dell'atto statuendo in merito all'annullamento va oltre in quanto esamina la portata della pretesa sostanziale sottesa sotto tale atto dichiarato illegittimo. La tutela apprestata si sostanzia nell'ordinare all'amministrazione di soddisfare la pretesa insoddisfatta attraverso la forma riparatoria che tende a ricostruire la posizione originaria attraverso un risarcimento pecuniario. Nello stesso momento storico, sempre con la 205 fa accesso nel processo amministrativo anche l'azione avverso il silenzio inadempimento che si avversa alle posizioni di inadempienza dell'amministrazione per il silenzio non qualificato. Questo silenzio si sostanzia nell'inerzia e nella frustrazione della pretesa del soggetto che interagisce con la pretesa. L'azione di specie prevede che il giudice statuisca in ordine all'obbligo dell'amministrazione a provvedere in seguito ad istanza proposta dal cittadino e il giudice, laddove il potere che viene in rilievo sia vincolato e il merito sia iscritto nella legge, può valutare la fondatezza della pretesa e pronunciare per un obbligo dell'amministrazione a provvedere nei termini dedotti nell'istanza che da luogo al procedimento. Queste due azioni hanno fatto ingresso nel cpa. Nell'ultimo decennio l'attenzione della giurisprudenza si concentra sull'elemento dell'autonomia o meno della domanda risarcitoria rispetto alla domanda di annullamento. La questione é sulla necessita che l'azione risarcitoria debba essere contestuale o meno a quella di annullamento. Azione sul diritto di accesso, la statuizione richiesta al giudice é di ordinare all'amministrazione di esibire i documenti, ha le caratteristiche dell'azione di condanna. La questione che si pone attraversa in modo trasversale la giurisdizione amministrativa che si incentra sul contenzioso appalti. Anche nell'ambito di quella specifica materia si pone il problema di ottenere accesso al bene della vita della stipula del contratto con la pubblica amministrazione. Anche questa azione si atteggia in misura tale da portare ad una statuizione da parte del giudice che condanna l'amministrazione a stipulare contratto con soggetto che risulta vittorioso nel giudizio di annullamento. Tali azioni, prima del cpa, avevano collocazione frastagliata e sono state ora riportate all'interno del codice. La presenza di azioni che portano a pronunce che invadevano lo spazio di esercizio del potere amministrativo mostrano un disegno che vuole far cadere il dogma dell'impossibilità di condannare. Cioé che potesse esistere azione generale di condanna, tanto che l'art42 della prima formulazione del codice cosi recitava. Nel diritto vivente si é affermato comunque il precetto ella generalità dell'azione di condanna in quanto nell'obiter dictum dell'adunanza plenaria 3/2011, tracciando le novità del processo amministrativo, si da per scontata l'azione generale regolata dall'art30. Si ricava tale considerazione dal fatto che tale articolo é dedicato interamente all'azione di risarcimento del danno. L'azione di condanna può proporsi insieme ad azione di annullamento o in via autonoma nei casi di giurisdizione esclusiva e casi previsti dall'articolo. Ulteriore punto a favore é dato dall'art34 nella parte in cui faceva riferimento alla possibilità che il giudice potesse adottare le misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta nel processo. Quello che dice l'adunanza plenaria, avendosi tali misure aggiuntive per l'interesse, l'accettazione del superamento del dogma nel comma2 dell'art34, ecco che l'azione generale é entrata nel processo.